La Audiencia Provincial de Vizcaya acaba de condenar a un año de prisión a Óscar Delgado Flores y Jordi Navarro López por un delito contra la propiedad intelectual al promover sendos sitios con enlaces indexados a páginas de descargas y lucrarse haciéndolo. No ingresaran en la cárcel pues al no tener antecedentes y ser la pena menor de dos años, saldrán en libertad condicional.

Las sentencias dictadas hasta ahora por este tipo de acusaciones eran todas de inocencia. Tanto es así que, en primera instancia, se había absuelto a los acusados a los que ahora se condena; el cambio de criterio judicial tuvo lugar tras la apelación de ADESE y Promusicae, que eran quienes habían interpuesto la demanda.

¿Qué tiene de diferente este caso para motivar una sentencia condenatoria?

La defensa se acogía al artículo 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI). Dicho artículo era el esgrimido en casos anteriores para conseguir la absolución:

Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

[…]

Pero la Audiencia de Vizcaya ha interpretado de otra manera dicho artículo. Como dice en la sentencia, no cree que sea aplicable porque:

“No se trata de valorar si el contenido al que acceden es ilícito, sino de valorar su actividad”

Añadiendo:

“[sacarlo] de ese contexto de página de intercambio para convertirlo en un archivo de descarga directa en otro lugar, hace muy cuestionable que el art. 17 sea aplicable a tal actividad”.

La Audiencia también considera probado que hubo ánimo de lucro, un supuesto que invalida el lícito y simple intercambio entre particulares:

“[Los acusados] han reconocido en todas sus declaraciones que obtenían ingresos en concepto de publicidad, […] que dependían del número de acceso. […] ello está directamente unido al contenido que ofrecían (la posibilidad de descarga directa y gratuita de archivos)”.

Parece ser que fue el ánimo de lucro el que hizo cambiar el sentido de la sentencia, al considerar que ese hecho convertía la actividad en punible.

Una sentencia justa

Aunque el comportamiento de las entidades de gestión españolas puede calificarse indulgentemente de rapaz, miope, estúpido y cerril, en este caso concreto tienen razón. Debemos partir de tres escenarios distintos:

a/ El intercambio de archivos en redes de pares como Emule, en la cual no hay ánimo ni posibilidad de lucro.

b/ La indexación, en una web, de una serie de enlaces a otras páginas de descarga directa, pero sin ánimo ni posibilidad de lucro.

c/ La indexación en una web de los mencionados enlaces, pero con ánimo de lucro mediante la publicidad con la que, a mayor actividad, mayores ganancias.

Judicialmente, en España no hay por donde hincar el diente al primer escenario. Hay un simple intercambio de bienes entre particulares. Si eso es delictivo, prestar o regalar un libro –de papel- de segunda mano a otra persona debería ser perseguido. Además, hace tiempo que se sabe que una parte de los que se bajan archivos del Emule nunca se comprarían lo que bajan, mientras que otros lo bajan para probarlo y, si les gusta, comprarlo. El lucro cesante que pueda haber es mucho más pequeño que los números de fantasía de las entidades gestoras pretenden hacernos creer.

El segundo escenario también se da, pero aquí es donde entramos en terreno resbaladizo. Ya no hay particulares intercambiando archivos en redes de pares, esto es, de iguales. Aquí lo que hay es un particular indexando, ordenando y dirigiendo el tráfico de otros muchos particulares hacia páginas de descarga directa. No hay ánimo de lucro, pero su actividad como facilitador, y de ahí el posible perjuicio para la industria, es evidente. En parte es esa actividad –su verticalidad- la que ha penado la Audiencia de Vizcaya.

El tercero es de Perogrullo. Alguien decide indexar, ordenar y dirigir el tráfico hacia webs de descarga directa. Con ello detecta que genera un valor, decide rentabilizarlo y lo hace mediante publicidad. Eso ya es parasitismo, mala fe y aprovecharse del trabajo ajeno.

Del mismo modo que igualar estos tres comportamientos es un error que la industria lleva demasiado tiempo cometiendo, también es cierto que hay muy poca autocrítica en aquellos ambientes en los que se lucha por una cultura libre. Hay cosas que se deben poder hacer y deben ser lícitas, pero hay otras que, asistidos por un sencillo sentido ético, deben repugnarnos. Enriquecerse a costa del trabajo de otro, por muy mal que me caiga ese otro y por muy anticuada que sea su industria, es éticamente reprensible y debe ser legalmente perseguible. Sólo así podremos pedir un ordenamiento jurídico fundado en el ser humano, no sólo en el negocio.

Para aquellos que pensamos que la cultura puede ser libre pero que no tiene que ser forzosamente gratis, aunque lo gratis pueda ser una opción, esta es una buena sentencia. Aunque los industriales de la cultura no sean más que meros envasadores de contenidos –no es lo mismo- si de algún modo podemos convencerles de que bajen del burro de la piratería en el que se han subido es aplaudiendo sentencias como esta. Es imprescindible poder distinguir entre lo que sí es y lo que no es piratería.

Posted by Bernat Ruiz Domènech

Observador activo de la industria editorial. Diletante y curioso vocacional / Observador actiu de la indústria editorial. Diletant i curiós vocacional

One Comment

  1. […] es ilegal es hacer copias de un CD y venderlas. El top-manta es ilegal por eso. También es ilegal, según una reciente sentencia, que el propietario de una web de descargas gane dinero mediante la publicidad inserta en ella o […]

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